장사 등에 관한 법률의 주요 내용과 분묘기지권

「장사 등에 관한 법률」의 주요 내용과 분묘기지권

  신문재 변호사 : 2017년 3월 12일 10:00

 

누군가 돌아가시게 되면 시신을 매장하거나 화장하여 안치를 하게 됩니다.

과거에는 매장이 일반적인 문화였으나 점차 화장 문화가 퍼지고 있습니다.

이러한 묘지나 화장에 관한 사항들도 법률로 규정되어 있습니다.

 

죽음 그 이후도 법률에 따라야 하는 것인데, 묘지법이라고 잘못 알고 계신 경우가 많습니다.

묘지법이 아니라 법률의 정식 명칭은 「장사 등에 관한 법률」입니다.

 

「장사 등에 관한 법률」은 장사(葬事)의 방법과 장사시설의 설치·조성 및 관리 등에 관한 사항을 정하여 보건위생상의 위해(危害)를 방지하고, 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지하는 것을 목적으로 제정된 법률입니다.

 

「장사 등에 관한 법률」은 1961년 제정되었으나, 그 내용이 대폭 바뀌어 2000년 1월 전면 개정되었고, 위 법률이 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행되는 것으로 규정하여, 전면 개정된 장사 법은 2001. 1. 13. 부터 시행되었습니다.?

 

「장사 등에 관한 법률」을 전면 개정한 이유는, 땅은 좁은데 묘지는 부족한 우리나라의 현실을 반영하여, 국토의 효율적인 이용을 도모하고 묘지 부족으로 인한 국민의 불편을 해소하기 위함이었습니다.

 

이에 따라 분묘의 설치기간을 제한하는 등 묘지증가억제를 위한 제도를 마련하고, 묘지·화장장 및 납골시설의 설치·관리 등에 관한 일부 규제를 완하하는 내용으로 전면 개정되었습니다.

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1. 매장하는 경우의 신고 의무

   장사 법에 따르면 매장한 자는 매장 후 30일 이내에 매장지를 관할하는 시장 군수 구청장에게 신고하여야 할 의무

   가 있습니다. 그리고 위 규정을 위반하여 신고를 하지 않는 경우 300만 원 이하의 과태료를 부과하도록 규정하고

   있습니다.

 

장사 등에 관한 법률 제8조(매장·화장 및 개장의 신고)

 

   ① 매장을 한 자는 매장 후 30일 이내에 매장지를 관할하는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수· 구청장

        (이하 "시장등"이라 한다)에게 신고하여야 한다. 장사 등에 관한 법률 제42조(과태료)

  ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 300만원 이하의 과태료를 부과한다.

 

1. 제8조제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 신고를 하지 아니한 자.

 

2. 분묘 존속기간의 제한

    신고를 한 매장이라도 분묘의 존속기간을 제한하고 있습니다. 당초 15년으로 기간을 제한하였으나, 2015년 개

    정되어 현재에는 분묘의 설치기간을 30년으로 제한하고 있습니다.

 

   그리고 30년이 지난 분묘의 연고자가 설치기간 연장을 하는 경우에는 1회에 한하여 설치기간을 30년으로하

   여 연장할수 있도록 하고 있습니다.

 

   장사등에 관한 법률 제19조(분묘의 설치기간)

 

   ① 제13조에 따른 공설묘지 및 제14조에 따른 사설묘지에 설치된 분묘의 설치기간은 30년으로 한다.

   ② 제1항에 따른 설치기간이 지난 분묘의 연고자가 시·도지사, 시장·군수·구청장 또는 제14조제3항에 따라 법

        인묘지의 설치·관리를 허가받은 자에게 그 설치기간의 연장을 신청하는 경우에는 1회에 한하여 그 설치기간

        을 30년으로 하여 연장 하여야 한다.

 

   ③ 제1항 및 제2항에 따른 설치기간을 계산할 때 합장 분묘인 경우에는 합장된 날을 기준으로 계산한다.

 

3. 기간 종료 후 분묘의 철거의무

    설치기간이 끝난 분묘는 기간 종료 후 1년 이내에 분묘를 철거하고 유골을 화장하거나 봉안해야 합니다.

   분묘가 계속 방치되는 것을 막고자하는 정책에 따른 규정입니다. 위반하여 분묘를 기간 내 철거하지 않으면 500

   만원의 이행강제 금을 부과하고 있습니다.

 

  이처럼 전면개정된 장사법은 매장시 신고를 하도록 의무를 부과하여 분묘의 발생을 억제하는 한편 관리를 강화하

  고, 분묘의 존속기간을 제한하고 기간 만료 시 철거의무를 부과하여 무한정 분묘가 방치되지 않도록 하였습니다.

 

장사 등에 관한 법률 제20조(설치기간이 종료된 분묘의 처리)

 

① 제19조에 따른 설치기간이 끝난 분묘의 굔고자는 설치기간이 끝난 날부터 1년 이내에 해당 분묘에 설치된 시설

     물을 철거하고 매장된 유골을 화장하거나 봉안하여야 한다.

 

장사 등에 관한 법률 제43조(이행강제금)

 

① 시장등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 500만원의 이행강제금을 부과한다.

 

② 제20조제1항을 위반하여 설치기간이 끝난 분묘에 매장된 유골을 화장 또는 봉안하지 아니한 자

 

4. 타인의 토지 위 분묘의 처리

    토지소유자는 자신의 승낙 없이 해당토지에 설치한 분묘에 대하여 그 관할 시장의 허가를 받아 분묘를 개장할 수

   있도록 규정하였으며, 사전에 3개월 이상의 기간을 정해 연고자에게 알리도록 하고 있습니다.

 

    장사 등에 관한 법률 제27조(타인의 토지 등에 설치된 분묘 등의 처리 등

 

① 토지 소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 묘지 설치자 또는 연고자는 다음 각 호

     의 어느 하나에 해당하는 분묘에 대하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 시장 등의 허

     가를 받아 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수 있다.

 

    1. 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘

    2. 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘

 

② 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자는 제1항에 따른 개장을 하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을

     해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 한다.

 

      다만, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하여야 하며, 공고기간 종료 후에도 분묘의 연고자를 알

      수 없는 경우에는 화장한 후에 유골을 일정 기간 봉안하였다가 처리하여야 하고, 이 사실을 관할 시장 등에게

     신고하여야 한다.

 

     장사법은 좁은 국토를 효율적으로 사용하기 위해 매장문화를 억제하고 매장된 분묘를 관리하기 위한 취지의 법

     률입니다. 분묘 설치 이후에도 철거하여야 하는 철거의무가 있으며, 타인의 토지 위에 설치된 분묘의 경우, 관할

    시장 등의 허가를 받아 개장하여 일정기간 봉안 후 처리할 수 있습니다.

 

    그런데 이 과정에서 분묘기지권이 문제가 됩니다. 장사법에 의하면 토지 소유자의 승낙없이 해당 토지에 설치한

    분묘의 경우 개장할 수 있는데 분묘기지권에 따르면 분묘와 기지에 관한 권리가 인정됩니다. 이러한 경우, 법원

    은 어떤 판단을 내릴까요?

 

5. 장사법과 분묘기지권

 

  장사등에 관한 법률」 제27조제3항으로 인하여 관습법으로 인정되어 온 분묘기지권이 더 이상 인정받을 수없게

  되었습니다. 여기서 문제는 「장사등에 관한 법률」의 시행은 2001. 1. 13.인데 시행일 이후 설치된 분묘는 법률

  규정을 적용받아 분묘기지권 주장을 할 수 없는 것이 맞는데, 시행일 이전인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘도

  분묘기지권을 주장할수 없는가의 문제입니다.?

 

  시행일로부터 17년이 지났지만 아직도 많은 분묘가 그 이전에 설치되었기 때문에 논쟁이 계속되고 있었습니다.

  이에 대하여 최근 대법원은 전원합의체 판결로 장사법 시행일 이전의 분묘는 관습법상 분묘의 기지에 관한 권리

  가 인정된다고 결론지었습니다.?

 

장사법과 분묘기지권에 대한 대법원 판결

 

화장률 증가 등과 같이 전통적인 장사방법이나 장묘문화에 대한 사회 구성원들의 의식에 일부 변화가 생겼더라도

여전히 우리 사회에 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 자리 잡고 있고 사설묘지의 설치가 허용되고 있으며, 분

묘기지권에관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질

적으로 변경되었다고 인정할 수 없다.

 

타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상

의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로

승인되어왔고, 이러한 법적 규범이 장사법시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되

고 있다고 보아야 한다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결).

 

대법원이 위와 같이 장사법 시행일 2001. 1. 13. 이전 설치된 분묘에 관해서는 관습법상 분묘기지권이 인정된다고

판단하면서 논쟁은 일단락되었고, 이로서 2001년 이전에 설치된 분묘의 후손들은 계속 분묘기지권을 주장할 수 있

게 되었습니다.

 

[출처]묘지법.장사법!「장사 등에 관한 법률」의 주요 내용과 분묘기지권